Til forsida Til artikkeloversikten Om hjørnet

Medisinsk sakkyndighet
i yrkessykdomssaker
– moral misforstått som vitenskap

av Ebba Wergeland, Aina Schiøtz og Unni Bratt

publisert i Tidsskrift for rettsvitenskap nr 1, 2008
Note 1


Forsikringsselskapene, trygdeetaten og rettsvesenet bruker medisinsk sakkyndige til å vurdere årsakssammenheng mellom sykdom og yrkesmessig eksponering. Slike vurderinger, som skal være vitenskapelig baserte, danner grunnlag for utmåling av ytelser fra yrkesskadetrygd og yrkesskadeforsikring. Men enkelte medisinsk sakkyndige bidrar med mer enn sin vitenskap. De gir i praksis et faglig alibi til dem som mener at røykere og øldrikkere bør ha mindre kompensasjon ved yrkessykdom enn mer påholdne yrkesutøvere med samme diagnose og yrkesmessige eksponering. Ut fra kunnskapsmangel eller tankeløshet leverer de moralsk funderte argumenter som juristene oppfatter som vitenskapelige begrunnelser for å avkorte eller avslå erstatning til «livsstilsyndere».

For å få innsikt i hvordan og hvorfor dette skjer, er det nyttig å minne om at den medisinsk sakkyndige møter juristenes verden som en turist i fremmed land. Kulturen og språket er annerledes. De fleste ordene lyder riktignok kjent, men meningsinnholdet er ikke alltid det samme. Når medisineren anstrenger seg for å forstå og bli forstått, kan det gjøre vondt verre, akkurat som turisten kan komme i vanskeligheter i sin iver etter å praktisere vertslandets språk. Vi vil illustrere situasjonen ved å se på to avgjørelser i Høyesterett, der uttalelser fra medisinsk sakkyndige var vesentlige for utfallet. (Note 2) Det dreide seg om rett til yrkesskadeerstatning og rett til yrkesskadetrygd i den såkalte Cobra-saken, som gjaldt en kvinnelig bartender som hadde utviklet lungekreft mens hun arbeidet ved Cobra diskotek på Atlantic Hotell i Stavanger.

Rt. 2000 s. 1614: Den 27. oktober 2000 tilkjente Høyesterett kvinnen full erstatning fra yrkesskadeforsikringen. Kvinnen hadde vært røyker, men hadde også vært utsatt for passiv røyking. Passiv røyking hadde etter Høyesteretts mening vært det betingelseslæren kaller «et nødvendig vilkår», derfor fikk hun full erstatning.

Rt. 2005 s. 495: Den 21. april 2005 stadfestet Høyesterett en dom fra Gulating lagmannsrett, som i likhet med Trygderetten hadde funnet at egen røyking var «hovedårsak» til sykdommen, og at sykdommen bare delvis (45 %) kunne godkjennes som yrkesskade, noe som ga tilsvarende avkortet ménerstatning fra yrkesskadetrygden. (Rikstrygdeverket hadde opprinnelig godkjent kreftsykdommen som yrkesskade bare med en tredel.)

I Høyesteretts begrunnelse for avgjørelsen framsto denne avkortningen som medisinsk, vitenskapelig fundert. Men her hadde juristene tydeligvis misoppfattet «turisten». For kort tid etter domsavsigelsen skjedde det relativt uvanlige at Høyesteretts medisinske sakkyndige, professor og tidligere forskningssjef ved Radiumhospitalet, Tore Sanner, offentlig beklaget at han var blitt misforstått av Høyesterett. (Note 3) Han mente å ha gitt uttrykk for at bartenderens sykdom fullt ut burde godkjennes som yrkessykdom, noe som ville gitt full ménerstatning.

1. Avklart for jurister, uavklart for medisinere

Høyesteretts to dommer i Cobra-saken har skapt presedens for at betingelseslæren skal gjelde for yrkesskadeforsikringen og hovedårsakslæren for yrkesskadetrygden.

Betingelseslæren tilsier i det aktuelle tilfellet full yrkesskadeerstatning fordi den yrkesrelaterte påvirkningen anses som «et nødvendig vilkår» for at sykdomstilfellet oppsto. Lov om yrkesskadeforsikring sier at man ved vurdering av rett til dekning skal se bort fra en eventuell særlig mottakelighet. Av lovens forarbeider framgår det at begrepet mottakelighet i denne sammenhengen inkluderer røyking. (Note 4)

Hovedårsakslæren krever derimot at den yrkesrelaterte påvirkningen må være «den mest sannsynlige» årsaken til at sykdomstilfellet oppsto. Juristene forstår dette som at den yrkesrelaterte årsaken må oppveie «annen påvirkning» og «andre sykdommer» på en tenkt balansevekt. Praksis er å be de medisinsk sakkyndige om å prosentuere den yrkesrelaterte årsakens relative vekt, eller årsaksfordele, årsaksvekte som det kalles. Sier medisinerne at betydningen av yrkesrelaterte faktorer er 50 % eller mer, blir sykdommen godkjent fullt ut som yrkessykdom. Men selv om medisinerne sier at betydningen av andre faktorer er mer enn 50 %, kan sykdommen bli delvis godkjent som yrkessykdom. Andelen av sykdommen som blir godkjent, får betydning for ménerstatningen samt hvilken andel av eventuell invaliditet som skal gi rett til uførepensjon med yrkesskadefordeler. (Note 5)

Når yrkespåvirkningen ansees som mindre viktig enn annen påvirkning, følger juristene verken hovedårsaksprinsippet eller betingelsesprinsippet, men et tredje resonnement, nemlig fordelingsprinsippet, som innebærer at skadelidtes tap fordeles forholdsmessig etter hvor stor betydning de enkelte årsaksfaktorene har hatt for skadens inntreden. Fordelingsprinsippet er særlig benyttet innenfor sjøforsikringen, for eksempel når et skip er forsikret i ett selskap mot havari og i et annet selskap mot krigsrisiko. Det spesielle når prinsippet blir brukt i trygderettslig sammenheng, er at fordelingen av «skyld» eller betydning i stor grad overlates til medisinsk sakkyndige.

Hvor finner vi opphavet til bruken av fordelingsprinsippet i trygderettslig sammenheng, og spesielt til bruken av leger for å fastslå fordelingen? I 1988 omtales hel og delvis godkjenning avhengig av den arbeidsrelaterte årsaksfaktors «årsaksvekt» som noe som har foregått i Rikstrygdeverket «de siste årene». (Note 6) Samme sted omtales vurdering av «årsaksvekt» som en oppgave for leger. Annen dokumentasjon som begrunner slik praksis, eller tidfester innføringen nærmere, har ikke vært mulig å oppspore.

Høyesterett godkjenner denne praksisen i og med dom nummer to i Cobra-saken, mens den tidligere, så vidt vi kan se, bare har vært hjemlet i rundskriv og liknende. De medisinsk sakkyndige hadde i Cobra-saken uttalt at bidraget fra passiv røyking ved utvikling av lungekreft var minst 40 %, og fra egen røyking maksimalt 60 %. Dette oppfattet Høyesterett dit hen at den yrkesrelaterte påvirkningen ikke var «mest sannsynlig». Domstolen ga sin tilslutning til Trygderettens godkjenning av 45 % av sykdommen som yrkessykdom, altså delvis godkjenning, på grunnlag av fordelingsprinsippet og de medisinsk sakkyndiges «årsaksvekting».

I tillegg til professor Sanner kommenterte en annen av de mest brukte medisinsk sakkyndige Cobra-dommene på en måte som tyder på at det var flere i det medisinske miljø som fant domsslutningen problematisk. Professor og tidligere forskningssjef ved Statens arbeidsmiljøinstitutt, Tor Norseth, beskrev Høyesteretts aksept av Trygderettens godkjenning av 45 % av sykdommen som yrkessykdom som «en helt tilfeldig avgjørelse basert på ren gjetting fra to sakkyndige». Han undret seg også over det han betraktet som forskjellsbehandling: «Jeg forstår heller ikke hvorfor man i denne saken – med passiv og aktiv røyking – skal konkludere på en annen måte enn ved erstatninger etter eksponering for asbest, der de fleste var røykere og fikk full erstatning – eller etter eksponering for nikkel, der i alle fall de fleste fikk full erstatning.» (Note 7)

2. Den problematiske «hovedårsaken»

Når juristene anvender betingelseslæren, kan de medisinsk sakkyndige oftest nøye seg med å vurdere om en yrkesrelatert faktor rent faktisk kunne ha vært årsak til sykdomstilfellet. Det blir opp til retten å vurdere om den var et «nødvendig vilkår». Betingelseslæren harmonerer best med medisinernes kunnskap om at sykdomstilfeller alltid har uendelige rekker av årsaker. Noen av årsakene er velkjente og sikre, andre mer diskutable, de fleste forblir ukjente.

Lar juristene hovedårsakslæren gjelde, slik Høyesterett har slått fast for trygdesaker «der en yrkessykdom er resultat av medvirkende årsaker», blir de medisinsk sakkyndige umiddelbart stilt overfor et problem. (Note 8) Og problemet blir ikke mindre av at fordelingsprinsippet trekkes inn. «Det må foretas en vektlegging av de mulige årsaksfaktorer», sier juristene, og gir oppdraget til de medisinsk sakkyndige. (Note 9) Men medisinernes fagkunnskaper gjør dem ikke bedre skikket enn andre til å tallfeste den relative betydningen av enkeltårsaker. Eksempelvis, om en pizzabaker får infarkt, kan ikke en medisiner på faglig grunnlag si om det var røyken, kostholdet eller det varme arbeidet som var «hovedårsak» eller «mest sannsynlig årsak» til infarktet. Medisineren kan heller ikke si om bakeren ville fått infarktet uten påvirkningen i yrket. Sist, men ikke minst, har medisinen ingen faglig holdbar metode til å beregne hvor stor prosentandel av infarktet som skal tilskrives henholdsvis pizzabakerens røyking, hans spisevaner og varmepåkjenningen han er utsatt for.

Det vi til daglig fester oss ved som «årsaker» og «hovedårsaker» bestemmes av våre erfaringer, interesser og faglige ståsted. Gjelder det å finne behandlingsmuligheter for en sykdom, vil man ofte peke på andre sykdomsårsaker enn dersom utgangspunktet er å forebygge tilsvarende sykdom. Vil man plassere ansvar, oppfatter man kanskje en annen årsak som hovedårsak, enn hvis man vil felle moralske dommer. En anerkjent lærer i medisinsk filosofi, den danske legen Henrik R. Wullf, sier det slik: «The selection of «the cause» is in the ultimate analysis the result of a choice, which reflects the interest of the person who makes the choice.» (Note 10)

3. «Mest sannsynlig» eller «av overveiende betydning»

Begrepet «sannsynlighet» har to betydninger, både for jurister og medisinere. Det statistiske begrepet sannsynlighet brukes om den relative frekvens av et utfall blant flere mulige ved uendelig mange uavhengige forsøk. I daglig tale, derimot, brukes ordet sannsynlighet synonymt med personlig overbevisning om at en hendelse vil finne sted:

«Det begrep sannsynlighet vi jurister opererer med er noe annet enn det eksakte matematiske begrep i sannsynlighetsregningen. Denne har som forutsetning statistikk over store mengder av like begivenheter, noe som nesten aldri forekommer i rettslivet … Det vi har, er et alminnelig skjønn etter omhyggelig overveielse av bevisene … Noen ganger har vi også en følelse av hva som er det riktige. Denne følelsen kaller vi sannsynlighet, og det er styrken av den vi angir i prosent. Men vi må være klar over at det ikke blir eksakt fordi om vi bruker tall.» (Note 11)

Når juristene ber de medisinsk sakkyndige om å prosentuere mulige årsakers betydning, ber de nettopp om det Eivind Eftestøl beskriver som prosentuering av skjønn og følelser. Det har altså ingenting med vitenskap og statistikk å gjøre.

Juristene synes likevel å være av den formening at medisinere på faglig grunnlag kan gjennomføre en slik vektlegging, og at de har vitenskapelig fundert kunnskap som basis når de tallfester hvor mye av eventuell invaliditet som skyldes yrkesmessig påvirkning. Dette kan ikke oppfattes som annet enn en illusjon om medisinens muligheter som de medisinsk sakkyndige på grunn av forskjeller i kultur og begrepsbruk, hjelpsomhet eller ambisjon om omnipotens selv har bidratt til å skape.

Hvorfor leverer så mange medisinsk sakkyndige de etterspurte prosenttallene? Kanskje forsøker de ut fra uvitenhet eller pragmatisme å svare på det juristene spør om? Kanskje føler de seg presset til å avgi svar? De sakkyndige er heller ikke alltid klar over hvilke konsekvenser deres utsagn kan få for pasientens rettigheter og skjebne. (Note 12) Slik er det i alle fall nærliggende å tolke professor Sanners opptreden i retten, på bakgrunn av hans senere uttalelser til pressen.

Verken medisinere eller andre kan regne seg fram til om en påvirkning har vært den «mest sannsynlige» årsak (jf. folketrygdloven § 13-4 d) eller «av overveiende betydning» (jf. lov om yrkesskadeforsikring § 11) for sykdommen. Men vi kan alle tro og føle, ikke minst når det handler om livsstilsfaktorer.

4. To strategier

Enkelte medisinsk sakkyndige forsøker å orientere juristene om det faktum at man fra et medisinsk faglig ståsted ikke kan prosentuere betydningen av enkeltårsaker i et sykdomstilfelle. Andre svarer på de spørsmål de blir stilt. La oss kalle de to sakkyndigkategoriene type V (de vrange) og type P (de pragmatiske). Ved dom nummer 2 i Cobra-saken var førstvoterende klar over at medisinere kan ha problemer med å kvantifisere årsakers betydning – og viste til en tidligere sak i Trygderetten. Men han trodde problemet var begrenset til situasjoner med kjent synergi mellom påvirkninger, det vil si situasjoner der en påvirkning svekker eller forsterker virkningen av en annen:

«Jeg bemerker at Trygderetten i saker om asbest og røyking har funnet at det ikke er mulig å påvise hvor stor del av sykdommen som ikke skyldes yrkesmessig påvirkning ... Dette er imidlertid ikke situasjonen i ankesaken, hvor de sakkyndige har kommet fram til hvor stor andel den yrkesrelaterte passive røyking utgjør. Jeg har, som nevnt, lagt deres konklusjoner til grunn.» (Note 13)

Denne misforståelsen finner vi også i NAVs kommentarrundskriv til folketrygdlovens kap. 13. (Note 14) Her står det at det skal foretas «årsaksfordeling» i de tilfeller der det foreligger andre mulige årsaksfaktorer i form av «annen påvirkning», men at dette ikke gjelder hvis det er tale om synergieffekter. Om asbesteksponerte røykere heter det at effekten av de to mulige årsakene, røyking og asbest, er additiv når det gjelder KOLS (kronisk obstruktiv lungesykdom), og at asbest sjelden vil være hovedårsak. I praksis betyr dette at asbestarbeidere med KOLS får yrkesskadetrygden avkortet hvis de har vært røykere. Får de lungekreft, skal det derimot ikke «årsaksfordeles» ifølge NAVs rundskriv, fordi det er snakk om synergieffekter. Asbestarbeidere som får lungekreft, slipper derfor avkorting, selv om de røyker.

Denne juridiske særbehandlingen av synergieffekter forklarer kanskje det den tidligere refererte professor Norseth oppfattet som forskjellsbehandling av bartenderen i forhold til andre røykere. (Note 15)

Førstvoterende har altså oppfattet de medisinske sakkyndige dit hen at sakene om asbestpåvirkning var vesensforskjellige fra Cobra-saken, og at det i asbestsaker var umulig å årsaksvekte (mellom asbest og røyking), mens det var fullt mulig i Cobra-saken (mellom passiv røyking og røyking). Ordbruken tyder på at han var overbevist om vitenskapeligheten i de sakkyndiges prosentanslag i den siste saken: «De sakkyndige kom fram til sin konklusjon ut fra en medisinsk faglig vurdering og statistiske resultater fra flere undersøkelser.» (Note 16)

Men førstvoterende misforsto. Medisinske «turister» er i sin iver etter å svare på juristenes spørsmål, ikke alltid like klare i begrepsbruken. Årsaksvekting er akkurat like umulig i begge de sakene førstvoterende nevnte. Om det er synergi mellom påvirkningene eller ikke, har ingen betydning i denne sammenhengen. Forskjellen ligger ikke i sakene førstvoterende henviste til, men i de sakkyndiges strategivalg. I den første saken må minst én av de sakkyndige ha vært av type V, og har forklart retten at årsaksvekting var umulig. I den andre saken var de sakkyndige av type P. De prosentuerte som de ble bedt om. Eller for å parafrasere Eftestøl: De prosentuerte sine følelser.

5. Avklaringen må komme fra de medisinsk sakkyndige

De medisinsk sakkyndige har til dels seg selv å takke for at juristene bestiller en faglig meningsløs «årsaksfordeling» eller «årsaksvekting». Ved å svare som de gjør, gir de inntrykk av at det faktisk fins faglig grunnlag for slike vurderinger. Dermed skapes også det inntrykk at det er to faglige retninger i medisinen. I et brev til Sosialdepartementet av 23. desember 1997 skriver Rikstrygdeverket: «Det eksisterer innenfor norsk medisin to «skoler» med forskjellig syn på i hvilken grad det er mulig på individnivå å ta standpunkt til en påberopt yrkessykdoms årsak.» (Note 17)

Som eksempel på den første «skolen» refereres det til en artikkel som er forfattet av type P-sakkyndige, og som anbefaler den pragmatiske strategien. (Note 18) Forfatterne skriver riktignok at framgangsmåten ikke er faglig holdbar, men anbefaler den «dersom man i praksis likevel er nødt til å ta stilling». Kanskje har vi her, som i professor Sanners tilfelle, et eksempel på at de medisinsk sakkyndige ikke var klar over hvilke konsekvenser deres utsagn ville få for pasientens rettigheter og skjebne. (Note 19)

Som eksempel på den andre «skolen» refereres det i Rikstrygdeverkets brev til en artikkel som er forfattet av type V-sakkyndige, og som fraråder den pragmatiske praksis fordi den feilaktig gir inntrykk av at prosentueringen er vitenskapelig basert. (Note 20) De siste årene er den pragmatiske strategien kommet mer i vanry, og mange tidligere P-sakkyndige har sluttet seg til de V-sakkyndiges standpunkt. Men hvor går forsikringsselskaper og trygdeetat med sine saker? Så lenge det er mulig å velge, vil oppdragene temmelig sikkert gå til P-sakkyndige, som gir «eksakte» og dermed praktisk anvendelige svar.

Det som gjør praksis spesielt interessant, er at de medisinsk sakkyndige slett ikke blir bedt om å «årsaksfordele» et uendelig antall mulige årsaker til yrkessykdommene. Det er først og fremst røyk og drikk det handler om. Ifølge trygdeetatens «saksbehandlerrundskriv» for yrkesskadesaker heter det at «påvirkning utenfor trygdepliktig arbeid som helt eller delvis kan ha medvirket til sykdomsutviklingen f.eks. røyking eller alkoholbruk, bør komme fram tidlig under saksbehandlingen». (Note 21) Hvis den medisinsk sakkyndige gir livsstilsfaktorer ansvaret for mer enn 50 % av sykdommen, blir yrkesskadeytelser avkortet eller avslått. Kon- sekvensen av en slik praksis er for det første at røykere og øldrikkere mottar mindre yrkesskadeerstatning enn ikke-røykere og totalister med samme diagnose og samme skadelige påvirkning i yrket. I tillegg framstår dette som medisinsk vitenskapelig begrunnet, til tross for at denne typen praksis i realiteten er moralsk og normativt fundert.

6. Vil ny arbeidsskadelov endre praksis?

Kjønstad-utvalget, som ble nedsatt av Sosialdepartementet i 2001 for å vurdere ny organisering av systemet for trygd og forsikring ved yrkesskader, har foreslått en ny, samordnet «lov om arbeidsskadeforsikring». Ifølge forslaget skal man i framtidens yrkessykdomssaker anvende erstatningsrettens årsaksvurdering, altså betingelseslæren som i Cobra-sakens første dom. (Note 22) Denne dommen kan tyde på at egen røyking i mindre grad ville gitt avkorting med en slik «lære». Men nissen, forstått som erstatningsutmåling på grunnlag av medisinsk sakkyndiges «årsaksfordeling» på sviktende faglig grunnlag, kan likevel komme til å flytte med på lasset.

En av dommerne dissenterte i den første Cobra-saken. Han mente de sakkyndiges utsagn om at egen røyking sto for maksimum 60 % av sykdommen, innebar at erstatningen måtte reduseres. Det må forstås dit hen at redusert erstatning basert på medisinernes «årsaksvekting» er en mulighet også etter lov om yrkesskadeforsikring basert på betingelseslæren, uten at det foreligger forsett eller grov uaktsomhet (jf. lovens § 14). På samme måte som erstatningsutmåling på grunnlag av medisinernes «årsaksvekting» utviklet seg gjennom trygdeetatens praktisering av folketrygdloven, ser det derfor ut som om det kan utvikles en liknende praksis med en arbeidsskadelov basert på betingelsesprinsippet.

Framlegg om ny arbeidsskadelov tar også med seg begrensningen fra dagens lov om yrkesskadeforsikring (§ 11). Her foreslås det at retten til erstatning kan falle bort dersom arbeidstakerens særlige mottakelighet, herunder trolig livsstilsfaktorer, må ansees som «en helt overveiende årsak» til sykdommen (§§ 5-2 og 5-3). Akkurat som uttrykket «mest sannsynlig» i dag er operasjonelt definert av jurister som «50 % sannsynlighet eller mer», kan «helt overveiende» bli definert på liknende måte. Dermed kan medisinsk sakkyndige fortsette å «prosentuere sine følelser», og samfunnet kan fortsette å belønne ikke-røykere og avholdsfolk i den tro at de følger anvisningene fra de sakkyndige, og at «de sakkyndige kom fram til sin konklusjon ut fra en medisinsk faglig vurdering og statistiske resultater fra flere undersøkelser». (Note 23)

Det avgjørende ser med andre ord ikke ut til å være om man følger hovedårsakslæren eller betingelseslæren, men om man fortsetter å bruke medisinerne til å «årsaksfordele» mellom årsaker i og utenfor yrket, det vil i praksis si mellom yrkeseksponeringer og livsstil.

Et bedre alternativ er at lovgiver avklarer situasjonen. Man kan slå fast at det Kjønstad-utvalget kaller prinsippet om at «skadelidte skal tas som han/hun er», skal gjelde fullt ut, slik at pasientens livsstil blir uten betydning for arbeidsskadeerstatningen. Alternativt kan det innføres standardisert avkortning for «livsstilssyndere», men dette vil trolig vekke mer debatt.

7. Avsluttende refleksjoner

Nå kan det hevdes at dommere må ha noe mer «håndfast» å basere sine slutninger på enn ene og alene «det sunne skjønn», og at de derfor har behov for medisinernes fagkunnskaper og vurderinger. Vi har ingen problemer med å se det legitime i et slikt behov. Men anvender man denne type kompetanse, må man også være seg bevisst de begrensninger som ligger i de medisinske metoder i forbindelse med årsaksvurderinger. De sakkyndige kan – som vi har vist – redegjøre for mulige årsaker, men de kan ikke på vitenskapelig grunnlag si noe om de «mest sannsynlige» årsaker eller «hovedårsaker» i et konkret sykdomstilfelle, langt mindre kvantifisere relativ betydning av flere mulige årsaker. Dersom juristene i stedet benyttet formuleringer som «den foretrukne årsaken», ville det kanskje bli lettere å forstå at valget av én slik årsak blant flere mulige er subjektivt fundert.

Hva så med rettferdighetssynet i yrkessykdomssaker? Vårt skjønn – og dermed vår «årsaksvekting» – handler om rettferdighetssyn. Mange vil mene at det er urettferdig dersom røykerne skulle få samme erstatning for sin yrkes-KOLS som ikke-røykerne. Andre vil finne det rettferdig. Er det da ikke rimelig – som vi har antydet ovenfor – at Stortinget som lovgivende instans, avgjør hvilket rettferdighetssyn som skal legges til grunn i behandlingen av slike saker? Lovgiver kan for eksempel gi føringer på hvorvidt det er rettferdig at røykere og alkoholbrukere får mindre erstatning enn de avholdne. Legestanden er i hvert fall ikke bedre skikket enn andre til å uttale seg om slike spørsmål.

Rettferdighetsspørsmålet har imidlertid også en annen side. For det handler ikke bare om rettferdighet i forhold til hva pasienten fortjener.

Erstatningsutbetaling er samtidig en «straff» som skal påføres storsamfunnet eller arbeidsgiver for at de har eksponert deler av befolkningen eller sine ansatte for sykdomsframkallende arbeidsforhold. I en slik sammenheng kan vi spørre om de som eksponerer røykere for et helsefarlig arbeidsmiljø skal straffes mindre hardt enn de som eksponerer ikke-røykere for samme type arbeidsmiljø?

Fra et forebyggingsperspektiv er det viktig at domstolene og andre beslutningstakere skiller mellom yrkessykdom og annen sykdom med samme sykdomsbilde. Det betyr nemlig at konsekvensene av sykdomsframkallende arbeidsmiljø blir synliggjort i samfunnet. Yrkesskader som ikke kompenseres spesifikt som dette, vil være usynlige for offentlig- heten (i statistikken og i budsjettene), og samfunnet vil forbli uvitende om hva det koster å la være å bruke penger på arbeidervern.

Uansett må utfordringen i alle typer saker der medisinsk sakkyndighet trekkes inn for å vurdere årsakssammenheng – fra yrkessykdomssaker til straffesaker – være at man søker å eliminere den vilkårlighet som i dag praktiseres. Det krever at så vel jurister som medisinere setter seg inn i hverandres tenkemåter og uttrykksformer. Til de medisinsk sakkyndige – som kan betraktes som «turister» i rettsapparatet – stilles det særlige krav til presisjon i begrepsbruk og klarhet i argumentasjonen, og ikke minst innsikt i hvordan deres vitneprov og vurderinger kan bli brukt. Først da kan jurister og medisinere arbeide seg fram til en om- forent forståelse og legge klare premisser til grunn for domsavsigelsene.


Noter:

Etter et svar fra Sverre Langård og Per Søstrand i TfR nr 4, 2009 repliserte Wergeland, Schiøtz og Bratt følgende i nr 2, 2010:

Replikk til Langård og Søstrand

Vi pekte i Tidsskrift for Rettsvitenskap nr. 1/2008 (s. 75–86) på at det ikke er en faglig holdbar praksis når medisinsk sakkyndige i yrkessykdomssaker prosentuerer ulike årsakers betydning for enkelttilfellet. Denne prosentueringen skjer på grunnlag av bestillinger fra jurister, spesielt fra NAV. Den «årsaksvektfordelingen» som noen leger leverer som svar på bestillingen, er enten basert på personlige følelser, eller på feilaktig bruk av risikoestimater fra befolkningsstudier. Tallene behandles likevel av juristene som om de var framkommet ved bruk av vitenskapelige metoder.

Vi pekte også på konsekvensene dette har for den syke. Røykeren som får lungekreft eller KOLS har for eksempel mindre sjanse til å få utbetaling fra yrkesskadetrygden, og i visse fall fra yrkesskadeforsikringen, enn ikke-røykeren med samme diagnose fra samme sykdomsframkallende arbeidsmiljø. I noen tilfeller kan det stå om ganske betydelige beløp for dem det gjelder. Hvis samfunnet ønsker en slik forskjellsbehandling, må lovgiver si det eksplisitt. Nå gis publikum i stedet inntrykk av at diskrimineringen er vitenskapelig begrunnet.

Langård og Søstrand har senere imøtegått vårt innlegg (nr. 4–5, 2009, s. 694–698). Vi følger dem når de skriver at en sakkyndig må være i stand til å få fram «alle sentrale årsaksfaktorer knyttet til sykdommen», samt «graden og varigheten av relevant eksponering» og kunne sette «eksponeringstidsrom i relasjon til tidspunktet for sykdomsopptreden». Vi har heller ingen innvendinger når de skriver at den sakkyndige må ha tilstrekkelig litteraturoversikt til å kunne bedømme risikoen for sykdom for hver enkelt av årsaksfaktorene. Vi velger da å forstå ordet risiko som risiko på gruppenivå, gjerne beskrevet som risiko i eksponert gruppe versus ueksponert gruppe. Men så fortsetter de: «Dette gir grunnlag for å estimere risiko for alle faktorene, og forvaltningen eller den rettslige instans får oversikt over total risiko og forholdstallene mellom risiko- estimatene.» Denne påstanden er ganske enkelt feil. Det går nok an å lage regneregler og komme ut med tall, men regnereglene er ikke vitenskapelig holdbare. Man kan simpelthen ikke utlede risiko på individnivå fra risiko på gruppenivå. Dette står for eksempel å lese i den såkalte p-pille-saken, der tallrike medisinsk sakkyndige var inne: «Som flere av de sakkyndige har understreket, kan det ikke trekkes direkte slutninger fra et statistisk materiale til det enkelte konkrete sykdomstilfelle.» (Rt. 1992 s. 87.)

Langård og Søstrand illustrerer også et annet moment i innlegget vårt, når de spør: «Hvordan skal forvaltningen eller en rettslig instans kunne ta stilling til erstatningskrav fra den skadelidte dersom den sakkyndige ikke utreder betydningen av dose, eksponeringstidsrom og sykdomsrisiko knyttet til hver enkelt faktor?» Vi pekte i vårt innlegg på at pragmatisme og manglende oversikt over konsekvensene for pasienten kan forklare hvorfor så mange medisinsk sakkyndige fortsetter å levere de etterspurte prosenttallene. Vi kunne kanskje ha tilføyd at misforstått hjelpsomhet kan være et motiv. Men den medisinsk sakkyndige har ingen plikt til å hjelpe «forvaltningen eller en rettslig instans» med å ta vanskelige beslutninger, hvis det innebærer å gi faglig uholdbare svar.

Man kan beklage at jurister, spesielt NAVs jurister, fortsetter å bestille faglig uholdbare «årsaksvektfordelinger» i yrkessykdomssaker. Men legene har et selvstendig ansvar for å avvise juristenes bestilling når den ikke kan etterkommes på faglig grunnlag. Så lenge de i stedet er tankeløst hjelpsomme, bidrar de til å opprettholde dagens uheldige praksis.